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青島某建設集團公司訴北京某投資公司建設工程施工合同糾紛案

——應公開招標的建設項目，“先定后招”合同無效

2015年11月10日，青島某建設集團公司與北京某投資公司簽訂《建設工程施工合同》。合同約定開工日期為2015年11月9日，竣工日期為2017年9月30日。涉案工程屬于依法必須進行招標的項目，項目中標時間是2016年1月26日。

法院經審理認為，青島某建設集團公司與北京某投資公司簽訂的《建設工程施工合同》載明的簽訂日期為2015年11月9日，該合同以及結算審核報告載明的開工日期均為2015年11月9日。涉案工程中標通知書的發(fā)出時間是2016年1月26日，在雙方合同簽訂以及開工日期之后。雙方在招投標之前已經開工并且簽訂施工合同，就工程內容達成合意，此種“先定后招”行為違反了招投標強制性規(guī)定，故雙方簽訂的《建設工程施工合同》無效。

必須招投標的項目包括大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全以及使用國有資金的項目等，規(guī)范招投標活動的目的是為了保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量。《中華人民共和國招標投標法》四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！?/span>

本案，雙方在中標之前已經簽訂《建設施工合同》并且開工建設，屬于“先定后招”，雙方簽訂的合同屬于無效合同。建筑施工企業(yè)在承攬項目前，應該核實項目是否屬于必須公開招標的范圍，查詢有關必須公開招標的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策規(guī)定，若屬于必須公開招標范圍，應依法通過招標投標予以承攬，避免“先定后招”情形出現。同時還應注意，發(fā)包人與承包人之間通過法定的招投標程序依法簽訂合同后，再與承包人就建設工期、工程價款、工程質量等核心內容作出實質性變更的，一旦產生爭議，該變更部分不能作為工程價款計算的依據，承包人有可能會得不償失。

2013年8月19日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義通過招投標與即墨某建設公司簽訂《建設工程施工合同》，承包即墨某建設公司開發(fā)的景觀大道及濱河景觀工程。即墨某工程公司與即墨某裝飾公司約定，工程款通過即墨某工程公司賬戶收支，即墨某工程公司收取工程結算值的3%作為管理費，其他一切事宜由即墨某裝飾公司自行負責。2013年11月2日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義將上述工程轉包給即墨某園林公司。即墨某園林公司按約施工后，因工程款的支付產生爭議，即墨某園林公司起訴要求即墨某工程公司、即墨某裝飾公司承擔連帶責任支付工程款。

法院經審理認為，雖即墨某工程公司稱是即墨某裝飾公司借用其資質與即墨某建設公司簽訂合同承包涉案工程，但在即墨某裝飾公司與即墨某園林公司簽訂的合同中，列明的甲方為即墨某工程公司，落款處甲方加蓋的公章為即墨某工程公司項目部章，且在合同履行過程中工程款直接通過即墨某工程公司向即墨某園林公司支付，項目現場標志牌注明的工程承包人亦為即墨某工程公司，合同義務應當由即墨某工程公司承擔。

借用資質，即“掛靠”，在建筑施工領域較為常見，本案的典型意義在于，明確了“掛靠”法律關系，對資質出借方具有重大的法律風險?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”法律禁止建筑施工企業(yè)出借資質，但實踐中屢見企業(yè)為收取管理費，隨意出借企業(yè)資質，允許其他企業(yè)以自己名義承攬工程的情形。這其中，對出借資質的企業(yè)存在巨大的法律風險。

首先，掛靠企業(yè)借用資質與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，一般需要以出借資質方的名義進行工程建設，如果施工過程中以出借資質方的名義對外從事法律行為，例如購買工程材料、設備，租賃工程機械，雇傭施工人員，相關法律行為就可能被認定為對出借資質方的表見代理，產生的債務需要出借資質方償還。

其次，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”如果借用資質人施工的工程質量不合格，出借資質人需要對造成的損失承擔連帶賠償責任，在工程質量嚴重不合格，甚至需要拆除的情況下，出借資質人將承擔巨額的賠償義務。